Een variabele prijs in het overnamecontract … opletten voor herkwalificatie en manipulatie

Een overnamecontract kan voorzien in een vaste prijs of een variabele prijs. Een variabele prijs is geldig op voorwaarde dat hij bepaalbaar is. De parameters op basis waarvan de variabele prijs zal worden vastgesteld, dienen dus objectieve criteria te zijn die geen nieuwe wilsuiting door de partijen vereisen. Een earn-out clausule komt vaak voor in overnamecontracten: (een deel van) de prijs wordt bepaald op basis van de winst die de vennootschap maakt in de jaren na de overname. De earn-out clausule is vooral gebruikelijk wanneer de verkopende partij nog een belangrijke rol speelt in het management van de vennootschap na de overname. De “wortel” van een mogelijke prijsvermeerdering zal de verkoper motiveren om zijn taak met de nodige diligentie verder te zetten.

De verkoper dient echter op te letten dat de earn-out clausule niet wordt gekwalificeerd als managementvergoeding. Meerwaarden op aandelen zijn in principe vrijgesteld van belasting in hoofde van een natuurlijke persoon die niet-speculatief handelt. Een herkwalificatie als managementvergoeding zou leiden tot belastbaarheid aan het progressieve tarief van de personenbelasting. De overnameovereenkomt legt dus best niet te veel linken tussen de earn-out clausule en de rol die de verkoper nog zal vervullen als manager na de overname. In de mate dat de verkoper die nog prestaties levert na de overname hiervoor niet apart (naast de te ontvangen earn-out) marktconform wordt vergoed, vergroot het risico op herkwalificatie.

Verder moet de verkoper van de aandelen zich ook hoeden voor manipulatie van de earn-out clausule door de koper: het gevaar bestaat immers dat de koper bepaalde bedrijfsbeslissingen gaat nemen om de earn-out clausule te beïnvloeden. Voorbeelden van dergelijke beslissingen kunnen zijn: het versneld afschrijven van vaste activa, het maken van grote kosten in de jaren waarin de earn-out wordt berekend, het nemen van grote provisies, etc. De verkoper dient er in de overnameovereenkomst reeds voor te zorgen dat de elementen op basis waarvan de earn-out zal worden berekend zoveel mogelijk worden onttrokken aan de controle van de koper. Zo kan men afspreken dat de boekhoudregels (onder meer de waarderings- en afschrijvingsregels) consistent met het verleden moeten worden toegepast of volgens de afspraken die de verkoper en de koper uitdrukkelijk opnemen in de overeenkomst. Ook kan men bepalen dat men in de berekening van de earn-out abstractie zal maken van uitzonderlijke kosten of opbrengsten. Tenslotte zou men kunnen bepalen dat enkel de kosten die opgenomen zijn in het business plan (aangehecht aan de overnameovereenkomst) of die de uitdrukkelijke goedkeuring hebben bekomen van de verkoper, de earn-out kunnen beïnvloeden.

Anneleen Steeno, intui advocaten

anneleen.steeno@intui.be

www.intui.be