Kan een ex-bestuurder op zijn twee oren slapen indien hij bij zijn ontslag een tussentijdse kwijting verkrijgt?
Bij een overdracht van een meerderheidsparticipatie wordt in de overnameovereenkomst meestal bepaald dat de bestuurders ontslag nemen en voor de uitoefening van hun mandaat kwijting krijgen. Door kwijting te verlenen, keurt de vennootschap het beleid van de bestuurders goed en doet zij afstand van haar vordering om de bestuurders aansprakelijk te stellen voor bestuursfouten.
Conform de bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen beslist de vennootschap in beginsel jaarlijks, bij de goedkeuring van de jaarrekening, of zij haar bestuurders al dan niet kwijting verleent. De kwijting die verleend wordt bij de overname van aandelen gaat meestal niet gepaard met een goedkeuring van de jaarrekening. Toch wordt algemeen aangenomen dat een dergelijke tussentijdse kwijting rechtsgeldig is en derhalve een afstand inhoudt van het instellen van een aansprakelijkheidsvordering.
Opdat deze tussentijdse kwijting achteraf geen “lege doos” dreigt te zijn, is het evenwel belangrijk om rekening te houden met de volgende aandachtspunten:
- Enkel de algemene vergadering van de vennootschap kan afstand doen van een aansprakelijkheidsvordering.
- Bij een tussentijdse kwijting doet de vennootschap enkel afstand van het instellen van een aansprakelijkheidsvordering voor fouten waarvan de algemene vergadering kennis had of redelijkerwijze kennis had moeten hebben.
Een clausule in de overnameovereenkomst waarin de vennootschap of de overnemers kwijting verlenen, volstaat dus niet. Er moet een buitengewone algemene vergadering worden bijeengeroepen waarop de tussentijdse kwijting wordt goedgekeurd. Deze algemene vergadering vindt bij voorkeur plaats onmiddellijk na de ondertekening van de overeenkomst. In de overnameovereenkomst kunnen de overnemers er zich uiteraard toe verbinden om tijdens deze algemene vergadering de kwijting goed te keuren of zich sterk maken dat de vennootschap kwijting zal verlenen.
Om achteraf discussies te vermijden of de algemene vergadering al dan niet kennis had van een bepaalde fout, is het aangewezen om aan de notulen een tussentijdse boekhoudkundige staat te hechten, dan wel een verslag waarin de bestuurder gedetailleerd toelichting verschaft over de wijze waarop hij zijn mandaat heeft uitgevoerd. Op die manier verzekert een bestuurder er zich van dat zijn tussentijdse kwijting niet inhoudsloos is. Een gedetailleerd verslag geniet daarbij onze voorkeur, aangezien anders dan bij de kwijting n.a.v. de goedkeuring van de jaarrekening, het niet volstaat dat de effecten van een fout verwerkt zijn in de tussentijdse boekhoudkundige staat, maar de algemene vergadering effectief de mogelijkheid moet hebben om uit de voorgelegde cijfers de fout af te leiden.
Tot slot vestigen wij de aandacht erop dat enkel de vennootschap afstand doet van haar aansprakelijkheidsvordering. Derden, als tevens individuele aandeelhouders die niet (rechtsgeldig) voor de kwijting hebben gestemd, behouden de mogelijkheid om de bestuurders aansprakelijk te stellen. Voor zover haalbaar, is het derhalve aangewezen om in de overnameovereenkomst niet alleen afspraken te maken over de kwijting, maar ook een verplichting tot vrijwaring op te nemen. In het bijzonder geldt dit voor aandeelhoudersoverdrachten in het kader van een voorafgaand conflict tussen de partijen.
Caroline Hotterbeekx, intui advocaten