In de M&A praktijk zijn geheimhoudings- of vertrouwelijkheidsverbintenissen een noodzakelijk onderdeel van het overnameproces. Het lijkt vanzelfsprekend dat gevoelige of vertrouwelijke informatie door middel van een geheimhoudingsovereenkomst wordt afgeschermd. Alvorens informatie wordt gedeeld willen partijen dat deze informatie wordt beschermd tegen oneigenlijk gebruik en niet wordt gedeeld met personen die niet betrokken zijn bij de transactie. Niet altijd wordt een duurtijd opgenomen voor deze verbintenis. Vaak ook bewust: de informatie moet op elke moment vertrouwelijk blijven.
Volgens artikel 5.75 BW geldt een overeenkomst zonder tijdsbepaling in principe als een overeenkomst van onbepaalde duur, die in beginsel steeds opzegbaar is met een redelijke opzegtermijn. Vanuit deze logica zou een geheimhoudingsverbintenis zonder expliciete tijdsbepaling dus eenzijdig kunnen worden beëindigd, waardoor vertrouwelijke informatie alsnog aan derden zou kunnen worden meegedeeld. Om dergelijke onzekerheid te vermijden, voorzien contractspartijen vaak een vaste termijn, niet zelden vijf of tien jaar. De termijn waarin de informatie vertrouwelijkheid behoeft, is op voorhand moeilijk in te schatten.
De vraag kwam aan bod in een arrest van het Hof van Beroep te Gent van 28 oktober 2019.[1] In casu ging het om een geheimhoudingsverbintenis opgenomen in een overeenkomst tot overdracht van aandelen, waarin noch een einddatum, noch enige beperking in de tijd werd opgenomen, en evenmin werd voorzien in een mogelijkheid tot opzeg. Volgens het Hof was dat laatste (een mogelijkheid om op elk moment “eruit te stappen”) moeilijk te verzoenen met het doel van de overeenkomst, waardoor de verbintenis in de praktijk neerkwam op een ongeldig beding van levenslange duur.
Het Hof van Cassatie[2] volgde die redenering niet. Het Hof herinnerde er in haar arrest van 9 september 2021 aan dat een overeenkomst van onbepaalde duur steeds eenzijdig kan worden opgezegd met een redelijke opzegtermijn. Het idee dat een geheimhoudingsverbintenis zonder tijdsbepaling automatisch een ongeldige eeuwigdurende verplichting oplevert, is volgens het Hof niet correct.
De zaak werd vervolgens verwezen naar het Hof van Beroep te Antwerpen, dat bij arrest van 21 november 2022[3] verder oordeelde. Het Hof paste de klassieke interpretatieregels van artikelen 1156-1157 oud BW (thans artikelen 5.64-5.65 BW) toe, volgens dewelke men de gemeenschappelijke bedoeling van partijen moet achterhalen en een beding zo moet interpreteren dat het nut en uitwerking kan hebben (potius ut valeat).
Volgens het Antwerpse Hof kan een geheimhoudingsbeding bezwaarlijk worden gekwalificeerd als een verbintenis van onbepaalde duur, aangezien dit zou impliceren dat partijen zich op elk moment met een eenvoudige opzegtermijn zouden kunnen bevrijden, wat haaks staat op de bedoeling van de partijen (men zou zich dan in werkelijkheid tot niets verbinden). Integendeel, het Hof zag in de geheimhoudingsverbintenis een impliciet beding van bepaalde duur met als einddatum het ogenblik waarop de informatie haar geheim karakter verliest (doordat ze publiek is geworden) of het legitiem belang bij de geheimhouding verdwijnt. Zodra het geheim karakter of het legitiem belang verdwijnt, dooft de verplichting uit.
Uit deze rechtspraak volgt dat een geheimhoudingsclausule zonder expliciete tijdsbepaling niet ongeldig is, maar ook niet eenzijdig op elk moment kan worden opgezegd. De verplichting eindigt wanneer het objectieve belang bij de geheimhouding ophoudt te bestaan.
Wie onzekerheid wil vermijden, wordt aangeraden om dit principe weer te geven in de clausule, of om alsnog een vaste einddatum aan de clausule te koppelen.
[1] Gent (7e k.) 28 oktober 2019, TRVRPS 2025, afl. 1, 106.
[2] Cass. 9 september 2021, C.20.0099.N, RW 2022-2023/2, 56.
[3] Antwerpen 21 november 2022, DAOR 2023/1, 20.