Aan een aandelenoverdracht gaan doorgaans uitgebreide onderhandelingen vooraf over de verklaringen en waarborgen die de verkoper over de verkochte aandelen en over de (juridische, financiële, fiscale, operationele en andere) toestand van de betrokken vennootschap dient te geven en het bijhorende schadevergoedingsmechanisme.
Daarbij komt niet alleen de vraag aan bod in welke gevallen de verkoper aansprakelijk is, maar ook welke beperkingen op de aansprakelijkheid van de verkoper onder de verstrekte verklaringen en waarborgen gelden. In de praktijk focussen partijen zich bij die discussies – terecht – vaak op de financiële aansprakelijkheidsbeperkingen zoals een maximumbedrag (de zogenaamde cap) en de minimumdrempels die moeten worden overschreden om überhaupt te kunnen vorderen van de verkoper (denk daarbij bv. aan een zogenaamde de minimis of basket) en op de termijnen waarbinnen de koper een vordering moet instellen tegen de verkoper.
Een ander belangrijk punt, waar in de praktijk – ten onrechte – doorgaans veel minder aandacht aan wordt geschonken, is de begunstigde van de schadevergoeding. Klassiek bevatten de meeste overnameovereenkomsten een bepaling die de koper van de aandelen toelaat om naar eigen keuze te bepalen of de schadevergoeding door de verkoper dient te worden betaald aan de overgenomen vennootschap dan wel aan de koper zelf. Hoewel dit op het eerste gezicht voor de verkoper een neutrale en bijgevolg makkelijk te aanvaarden bepaling zou kunnen lijken, kan de nodige alertheid in dit verband een financieel voordeel opleveren voor de verkoper in geval van aansprakelijkheid onder de verklaringen en waarborgen.
Intuïtief zou men kunnen denken dat het niet uitmaakt aan wie de verkoper die schadevergoeding betaalt, zolang hij die maar geen tweemaal dient te betalen, nl. eenmaal aan de koper en een tweede maal aan de vennootschap (wat klassiek overigens in de meeste overnameovereenkomsten uitdrukkelijk wordt uitgesloten). Nochtans komt een verkoper die de vergoeding aan de overgenomen vennootschap moet betalen, meestal duurder uit dan wanneer hij diezelfde vergoeding rechtstreeks aan de koper betaalt, terwijl dit voor de koper in wezen geen enkel verschil maakt.
De reden daarvoor schuilt in de fiscale behandeling[1] in hoofde van de ontvanger van deze schadevergoeding:
- Wanneer de vordering tot schadevergoeding uitgaat van de vennootschap, zal de door de vennootschap ontvangen schadevergoeding in principe een belastbaar inkomen vormen, waarvoor geen bijzondere vrijstelling geldt. Indien evenwel ook de door de vennootschap geleden schade principieel aftrekbaar is binnen de vennootschap (denk bijvoorbeeld aan (a) een werknemer die niet correct werd vergoed en recht op achterstallig loon van de vennootschap heeft of (b) een vordering van de vennootschap die oninbaar blijkt), zal er geen netto belastbare grondslag zijn, aangezien beide elkaar opheffen. In dat geval leidt de schadevergoeding (per hypothese) van 100 dan ook niet tot een bijkomende belasting, waardoor de verkoper 100 verschuldigd zal zijn aan de vennootschap.
Indien de geleden schade echter geen fiscaal aftrekbare kost voor de vennootschap uitmaakt (denk daarbij als typevoorbeeld aan een bijkomende belastingaanslag), dan zal het schadebedrag gebruteerd dienen te worden (de zogenaamde gross-up, die doorgaans ook uitdrukkelijk in de overnameovereenkomst wordt voorzien), zodat het nettobedrag van de door de vennootschap ontvangen schadevergoeding na vermindering van de vennootschapsbelasting voldoende is om de niet fiscaal aftrekbare schadepost te compenseren. Indien er bv. een bijkomende belastingaanslag van 100 door de vennootschap verschuldigd zou zijn, dient (uitgaande van een tarief in de vennootschapsbelasting van 25%) de schadevergoeding te worden gebruteerd tot 133,33 … zodat er – na aftrek van de vennootschapsbelasting aan 25% – een nettobedrag van 100 resteert.
- Wanneer de vordering tot schadevergoeding evenwel uitgaat van de koper[2] onder de vorm van een prijsvermindering (wat om fiscale discussies te vermijden best ook uitdrukkelijk in de overnameovereenkomst wordt bepaald), kwalificeert de schadevergoeding in hoofde van de koper in principe niet als een belastbaar inkomen. Ingeval het schadegeval in hoofde van de vennootschap aanleiding geeft tot een fiscaal aftrekbare kost, geniet de vennootschap een voordeel. Bij een fiscaal aftrekbare schade van 100 bedraagt het voordeel van de vennootschap (uitgaande van een tarief in de vennootschapsbelasting van 25%) 25, waardoor de vennootschap op netto basis maar een schade van 75 lijdt en de koper bijgevolg recht heeft op een schadevergoeding van 75.
Indien de schadepost in hoofde van de vennootschap niet aftrekbaar is, geniet de vennootschap geen belastingvoordeel en is de netto schade van de vennootschap gelijk aan het nominaal bedrag en vormt dit aldus ook de schade geleden door de koper.
In beide gevallen – zowel wanneer het om een fiscaal aftrekbare schadepost als een niet fiscaal aftrekbare schadepost in hoofde van de vennootschap gaat – is het aan de koper te betalen bedrag beduidend lager dan wanneer de vergoeding aan de vennootschap zou worden betaald.
Het bovenstaande toont met andere woorden duidelijk aan dat de verkoper er alle belang bij heeft om bij een inbreuk op de verklaringen en waarborgen een vergoeding aan de koper te betalen. Voor de koper maakt dit geen verschil, want voor hem zal de betaling van de schadevergoeding fiscaal neutraal gebeuren. Een verstandige verkoper zal er tijdens de onderhandelingen dan ook over dienen te waken dat de koopovereenkomst de koper exclusief aanduidt als vorderingsgerechtigde voor schadevergoedingen.
[1] Voor doeleinden van deze bijdrage wordt ervan uitgegaan dat de koper en de betrokken vennootschap Belgische belastingplichtigen zijn.
[2] Dit veronderstelt dat de overnameovereenkomst bepaalt dat de schade geleden door de vennootschap op een “euro-voor-euro”-basis wordt geacht te zijn geleden door de koper, aangezien er anders strikt genomen discussie mogelijk zou kunnen zijn of de koper wel eigen schade lijdt, indien het om een schadegeval op het niveau van de vennootschap gaat.