De FDI-reglementering – verplichte aanmelding en screening van niet-EU investeringen in België – ruimer toepassingsgebied dan u denkt!

Iets meer dan een jaar na de inwerkingtreding van het Belgisch Samenwerkingsakkoord van 30 november 2022 tot het invoeren van een mechanisme voor de screening van buitenlandse directe investeringen[1], stellen we vast dat in de praktijk (nog steeds) te weinig aandacht uitgaat naar het ruime toepassingsgebied van die zogenaamde Foreign Direct Investment reglementering (FDI). Overeenkomstig die reglementering moeten bepaalde transacties vóór hun realisatie worden aangemeld. De betrokken partijen of adviseurs zijn zich daarvan soms niet bewust en gaan er foutief van uit dat de betrokken reglementering enkel geldt voor “grotere” transacties of transacties waarin niet-EU ondernemingen betrokken zijn. Dat is echter buiten het ruim geformuleerde toepassingsgebied van het Samenwerkingsakkoord gerekend.

Ter herinnering: het Samenwerkingsakkoord is afgesloten tussen de Belgische federale overheid en de verschillende gefedereerde entiteiten en heeft een screeningsmechanisme in het leven geroepen dat – algemeen geformuleerd – een controle toelaat op niet-EU investeringen in België. Het Samenwerkingsakkoord heeft als doel om de inkomende investeringsstromen van buiten de EU die ingegeven zijn door strategische en politieke doelstellingen, eerder dan economische beweegredenen, te kunnen identificeren en aan voorwaarden te onderwerpen, of zelfs te weigeren indien ze als risicovol worden beschouwd, om zo de “openbare orde, nationale veiligheid en de strategische belangen” van de partijen aan het Samenwerkingsakkoord te vrijwaren.

Deze doelstelling vertaalt zich concreet in de verplichting om bepaalde transacties aan te melden bij de Interfederale Screeningscommissie (“ISC”), met het oog op het bekomen van de goedkeuring voor de realisatie ervan.

Welke transacties moeten overeenkomstig de Belgische reglementering[2] aangemeld worden bij de ISC?

1. Toepassingsgebied – wie?

Het Samenwerkingsakkoord richt zich op investeringen door een buitenlandse investeerder.

Als buitenlandse investeerder wordt beschouwd iedere natuurlijke persoon met een hoofdverblijfplaats buiten de EU, alsook iedere onderneming opgericht naar het recht van een niet-EU lidstaat.

Maar óók een Europese (bv. een Franse, Duitse, … of zelfs een Belgische) onderneming waarvan één van de uiteindelijke begunstigden (UBO) een hoofdverblijfplaats buiten de EU heeft (bv. (on)rechtstreeks houder van meer dan 25% van de stemrechten), wordt onder het Samenwerkingsakkoord als een buitenlandse investeerder beschouwd. Dit durft men wel eens over het hoofd zien. Een goed inzicht in de (aandeelhouders-/groeps-)structuur van de onderneming die men adviseert is dan ook cruciaal.

2. Toepassingsgebied – wat?

Als een buitenlandse directe investering wordt onder het Samenwerkingsakkoord begrepen: eender welke investering door een buitenlandse investeerder die gericht is op het vestigen of handhaven van een duurzame betrekking met een Belgische onderneming. Naast de koop-verkoop van aandelen, wordt bv. ook een kapitaalverhoging/inschrijving op nieuwe aandelen of een overname van een bedrijfstak als een “investering” beschouwd.

Niet élke buitenlandse investering moet aangemeld worden. De aanmeldingsplicht geldt specifiek wanneer de transactie bestaat in een buitenlandse investering die op rechtstreekse of onrechtstreekse wijze resulteert in:

• de verwerving van minstens 10% van de stemrechten in een onderneming in België, én waarvan de activiteiten raken aan de sectoren van defensie (met inbegrip van producten voor tweeërlei gebruik), energie, cyberveiligheid, elektronische communicatie of digitale infrastructuren, én waarvan de jaaromzet van het voorafgaand boekjaar minstens 100 miljoen euro bedroeg; of
• de verwerving van minstens 25% van de stemrechten in een onderneming in België, én waarvan de activiteiten raken aan één van de (zeer ruim omschreven) sectoren zoals opgesomd in het Samenwerkingsakkoord, waaronder bijvoorbeeld:
  • vitale infrastructuren voor vervoer, energie, water, gezondheid, media, elektronische communicatie,…
  • technologieën en grondstoffen die van essentieel belang zijn voor de (gezondheids)veiligheid, …
  • technologieën van strategisch belang en verwante IP zoals artificiële intelligentie, robotica, …
  • voorziening van energie en grondstoffen, …
  • toegang tot gevoelige informatie, …
  • …, of

• de verwerving van minstens 25% van de stemrechten in een onderneming in België, én waarvan de activiteiten raken aan de technologieën van strategisch belang in de biotechnologiesector, én waarvan de jaaromzet in het vorig boekjaar minstens 25 miljoen euro

Deze drempels inzake jaaromzet en/of percentage stemrechten brengen op het eerste gezicht evident een aanzienlijk aantal transacties buiten het toepassingsgebied van het Samenwerkingsakkoord. Het Samenwerkingsakkoord viseert echter nog een vierde, mogelijks veel ruimere, categorie van transacties, met name deze waarin:

• een buitenlandse investeerder, middels een investering of op passieve wijze, zeggenschap in een Belgische onderneming (actief in één van de voormelde sectoren) verwerft (zonder vereiste minimum jaaromzet of bepaald percentage stemrechten). Zeggenschap wordt gedefinieerd als de mogelijkheid om (rechtstreeks of onrechtstreeks, in feite of in rechte) een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van de onderneming, d.m.v. (x) eigendoms- en gebruiksrechten op (een deel van) het vermogen of (y) de samenstelling, het stemgedrag of de besluiten van de ondernemingsorganen. Bij dat laatste kan bv. worden gedacht aan bepaalde goedkeurings- en vetorechten inzake bestuursbeslissingen (bv. in een aandeelhoudersovereenkomst), die vaak voorkomend zijn bij de instap van een investeerder, hoe klein ook diens participatie.

Aan welke concrete verplichtingen en procedure zijn de geviseerde transacties onderworpen?

Een transactie die onder het toepassingsgebied valt van het Samenwerkingsakkoord kan maar worden uitgevoerd ná aanmelding ervan door de buitenlandse investeerder bij de ISC (via ter beschikking gestelde formulieren) en na het bekomen van de goedkeuring voor deze transactie. Tot zolang moet de uitvoering van de investering worden opgeschort.

Principieel gebeurt de aanmelding op basis van de ondertekende transactiedocumentatie, maar het kan ook op basis van (quasi-finale) ontwerpdocumentatie mits toevoeging van een verklaring van de partijen dat zij de intentie hebben om de overeenkomst te sluiten die op geen van de relevante punten merkbaar verschilt van het ontwerp. De aanmelding vereist de aanlevering van gedetailleerde informatie over de investeerder, de Belgische onderneming en de transactie.

In een eerste fase van principieel 30 dagen (“toetsingsprocedure”) zal worden onderzocht of er aanwijzingen zijn dat de investering een mogelijke impact heeft op de openbare orde, nationale veiligheid of strategische belangen van de federale staat of de gefedereerde entiteiten (in bepaalde situaties is een verlenging van deze termijn mogelijk). Bij gebreke van dergelijke aanwijzingen wordt de transactie goedgekeurd en mag zij uitgevoerd worden. In het andere geval wordt de tweede fase opgestart.

In een eventuele tweede fase (“screeningsprocedure”) zal de transactie grondiger worden getoetst aan de doelstellingen van het Samenwerkingsakkoord (openbare orde, nationale veiligheid, strategische belangen). Principieel is voor deze fase 28 dagen voorzien, maar gelet op de vele verlengingsmogelijkheden kan deze fase tijdrovend worden. De eindbeslissing bestaat in de toelating van de transactie, de niet-toelating of de toelating mits bindend akkoord over bijsturende maatregelen (welke zeer verregaand kunnen zijn, bv. het afstoten van een bedrijfstak of aanpassing van goedkeurings- of vetorechten).

Bij niet-naleving van de reglementering riskeert de buitenlandse investeerder een administratieve boete van 10% tot 30% van het bedrag van de investering.

Aandachtspunten in de aanloop van een transactie

Het mag duidelijk zijn dat partijen of hun adviseurs er goed aan doen om reeds in een vroeg stadium van transactiebesprekingen te onderzoeken of het zal gaan om een aanmeldingsplichtige investering, rekening houdend met het (mogelijks ruimer dan op het eerste gezicht verwachte) toepassingsgebied van de FDI-reglementering. Zo kan de eventuele aanmelding tijdig worden voorbereid, en kan – gelet op de doorlooptijd van de toetsingsprocedure en eventueel navolgende screeningsprocedure – ook rekening worden gehouden met de potentiële impact op de timing van de transactie.

Nadere informatie over het toepassingsgebied van het Samenwerkingsakkoord en de aanmeldings- en screeningsprocedure, waaronder ook FAQ’s in de vorm van richtlijnen, kan worden geraadpleegd op de website van de FOD Economie à https://economie.fgov.be/nl/themas/handelsbeleid/interfederale

Kim Van Herck en Bert Vanderheiden, intui advocaten

kim.vanherck@intui.be en bert.vanderheiden@intui.be

[1] Gebaseerd op de Europese Verordening 2019/452 van 19 maart 2019 tot het invoeren van een mechanisme voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Europese Unie.

[2] Deze blogpost benadert de FDI-reglementering louter vanuit het Belgisch recht. Elke lidstaat van de EU heeft eigen FDI-regels aangenomen. Een correcte aanmelding in België (transactie die onder het toepassingsgebied valt van het Belgische Samenwerkingsakkoord), ontslaat de buitenlandse investeerder niet van eventuele aanmeldingsverplichtingen in andere EU-landen (bv. wanneer de Belgische onderneming activiteiten voert in bepaalde andere EU-landen of in een ander EU-land een dochteronderneming heeft).