Exit-garantie voor een aandeelhouder via verkoopoptie, inkoop eigen aandelen of uittreding?

Heel wat aandeelhoudersovereenkomsten bevatten afspraken over de mogelijkheid tot toekomstige exit uit het aandeelhouderschap, bv. wanneer een aandeelhouder niet langer operationeel actief zou zijn (hierna de “vertrekkende aandeelhouder”), zoals bv. een verkoopoptie, een uittredingsrecht (louter in de BV), of inkoop van eigen aandelen door de vennootschap.

Bij een verkoopoptie kan de vertrekkende aandeelhouder de andere aandeelhouders verplichten zijn aandelen over te nemen en de prijs daarvoor te betalen. Bij een uittreding of inkoop van eigen aandelen zullen de middelen tot uitkoop vanuit de vennootschap zelf komen.

Of de middelen voor de uitkoop afkomstig zijn van de medeaandeelhouders (verkoopoptie), dan wel de vennootschap (inkoop eigen aandelen/uittreding) zal voor de vertrekkende aandeelhouder weinig verschil maken. De gebruikte exit-techniek kan voor de vertrekkende aandeelhouder fiscaal wel andere gevolgen hebben.

Op fiscaal vlak zal de meerwaarde ontvangen door de overdragende aandeelhouder ingevolge de uitoefening van een verkoopoptie worden beschouwd als een (desgevallend vrijgestelde) meerwaarde op aandelen. Voor aandeelhouders-vennootschappen geldt een vrijstelling wanneer de participatie meer bedraagt dan 10% van het kapitaal (of een aanschaffingswaarde heeft van meer dan 2,5 miljoen euro) en langer is aangehouden dan 1 jaar. Voor aandeelhouders-natuurlijke personen geldt een vrijstelling indien de verrichting kwalificeert als een normale verrichting van beheer van privévermogen.

De uitkering van een scheidingsaandeel bij uittreding wordt daarentegen fiscaal beschouwd als een uitgekeerd dividend onderworpen aan roerende voorheffing in zoverre de uitkering meer bedraagt dan het aandeel in het fiscaal gestorte kapitaal (art. 187 en art. 18, lid 1, 2° ter WIB92). Voor de BV, die vennootschapsrechtelijk geen kapitaal heeft, is het fiscaal gestort kapitaal gelijk aan de werkelijk gestorte inbrengen in geld of in natura, andere dan inbrengen van nijverheid, en in zoverre er geen terugbetaling of vermindering heeft plaatsgevonden (art. 2, §1, 6° en art. 184, lid 1 WIB92). Voor het deel van de uitkering dat overeenkomt met het fiscaal gestort kapitaal geldt de proportionele toerekening op werkelijk gestort kapitaal en reserves zoals bij een kapitaalvermindering. Aandeelhouders-vennootschappen kunnen genieten van de DBI-aftrek indien de participatie meer bedraagt dan 10% van het kapitaal (of een aanschaffingswaarde heeft van meer dan 2,5 miljoen euro) en langer is aangehouden dan 1 jaar. Aandeelhouders-natuurlijke personen zullen roerende voorheffing verschuldigd zijn op het deel dat het fiscaal gestorte kapitaal overstijgt en op het proportioneel deel van het gestorte kapitaal dat verhoudingsgewijs overeenstemt met de reserves.

De fiscale behandeling van de uitkering die de aandeelhouder ontvangt bij een inkoop van eigen aandelen is dezelfde als die van het scheidingsaandeel (art. 186 WIB92). Althans is dat het geval indien de inkopende vennootschap de verworven aandelen vernietigt binnen hetzelfde boekjaar als de inkoop of indien de inkopende vennootschap reeds eigen aandelen in portefeuille houdt waarvan de nominale waarde meer dan twintig procent vertegenwoordigt van het geplaatste kapitaal. Om in het kader van de invoering van het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen de fiscale neutraliteit te garanderen, werd de grens van twintig procent die vennootschapsrechtelijk werd afgeschaft, fiscaal immers opnieuw ingevoerd. Verworven eigen aandelen die deze grens te boven gaan, worden voor fiscale doeleinden geacht vernietigd te zijn op het ogenblik van de verwerving (art. 186, lid 6 WIB 92). De uitkering die het fiscaal gestort kapitaal te boven gaat kwalificeert alsdan als een dividenduitkering. Voor het deel dat overeenstemt met het fiscaal gestort kapitaal geldt ook hier de pro rata toerekening op werkelijk gestort kapitaal en reserves.

Heeft de inkopende vennootschap nog geen eigen aandelen in portefeuille die 20% van het kapitaal overstijgen, en worden de aandelen niet vernietigd tijdens het boekjaar van de inkoop (en zijn er tijdens dat boekjaar ook geen andere gevallen van vermogensverlies van toepassing zoals vermeld in art. 186 WIB92), dan zal de prijs voor de inkoop van eigen aandelen die het fiscaal gestort kapitaal te boven gaat kwalificeren als een gerealiseerde meerwaarde op aandelen (Circ. 2017/C/12). Voor een aandeelhouder-natuurlijke persoon die handelt in een normaal beheer van privévermogen, is in deze hypothese de inkoop van eigen aandelen fiscaal gunstiger dan een uittreding.

Indien het bedingen van een verkoopoptie niet aanvaardbaar is voor de medeaandeelhouders (bv. omdat ze geen eigen middelen willen aanwenden), kunnen er dus omstandigheden zijn waarin voor de vertrekkende aandeelhouder een inkoop van eigen aandelen een fiscaal interessantere exit-techniek is dan een uittreding.

Ook al kunnen er voordelen zijn om een exit te organiseren via een inkoop van eigen aandelen in plaats van via een uittreding, ligt het initiatief voor een inkoop van eigen aandelen evenwel niet bij de vertrekkende aandeelhouder. Waar de uittreding in de BV, opgenomen in de statuten, een exit-zekerheid creëert voor de aandeelhouder, dient het initiatief voor de inkoop te komen van de vennootschap zelf. Via stemafspraken in een aandeelhoudersovereenkomst kan men alsnog proberen deze zekerheid van inkoop te bekomen.

Een tweede mogelijk obstakel bij een inkoop van eigen aandelen, is de vereiste dat de vennootschap op het moment van de inkoop voldoende middelen moet hebben die “voor uitkering vatbaar zijn”. Concreet zal voldaan moeten zijn aan de netto-actieftest, en voor wat de BV betreft, de liquiditeitstest. De exit-garantie is groter bij een uittreding, waar het falen van de test enkel leidt tot uitstel van betaling, en het grootst bij een verkoopoptie, waar de testen niet aan de orde zijn. Deze onzekerheid kan men desgevallend eveneens wegwerken in de aandeelhoudersovereenkomst door te voorzien in een ander exit-mechanisme (bv. verkoopoptie) in tweede orde (wanneer de inkoop niet plaatsvindt of niet mogelijk zou zijn).

Anneleen Steeno, intui advocaten

anneleen.steeno@intui.be