Goede afspraken maken goede vrienden? Over de geldigheid van prijsbepalingsclausules en good/bad leaver clausules in het kader van onder meer de geschillenregeling

1. In vele aandeelhoudersovereenkomsten (en occasioneel ook in statuten) spreken de partijen exitregelingen af onder de vorm van aan- en/of verkoopopties (call- en putopties). In niet-genoteerde vennootschappen worden dergelijke afspraken opgevat als een regeling van de vennootschapsrechtelijke verhoudingen en zijn zij vooral gericht op het beëindigen van het aandeelhouderschap zonder dat hiervoor de tussenkomst van een rechter of een derde-overnemer vereist is.

Financiële investeerders bedingen bijvoorbeeld vaak voor zichzelf een putoptie die hen toelaat om na een vooropgestelde periode hun investering ten gelde te maken, eventueel gekoppeld aan een gegarandeerde minimumprijs. Ook in overeenkomsten tussen of met operationeel actieve aandeelhouders worden dikwijls opties afgesproken, die naargelang de gemaakte afspraken discretionair (d.i. zonder reden), maar meestal slechts in welbepaalde situaties kunnen worden uitgeoefend, zoals bijvoorbeeld het feit dat een aandeelhouder niet langer operationeel actief is, ernstige tekortkomingen of een patstelling.

Vaak wordt de uitoefenprijs van de optie afhankelijk gemaakt van de concrete omstandigheden die aanleiding geven tot het uitoefenen van de optie, en wordt met name een lagere prijs bedongen voor het geval een aandeelhouder de vennootschap verlaat/moet verlaten in omstandigheden die als foutief worden aangemerkt. Dit laatste is op zich een rekbaar begrip, en kan bijvoorbeeld ook de beëindiging van de operationele samenwerking op initiatief van de aandeelhouder omvatten. Dergelijke clausules worden aangeduid als “good leaver/bad leaver”-clausules.

2. Daarbij wordt niet altijd stilgestaan bij de onbillijke situaties die daardoor kunnen ontstaan, zeker wanneer een aandeelhouder verplicht wordt om zijn aandelen onder de marktwaarde te verkopen. Denk maar aan volgende situaties:

• een calloptie wordt door de begunstigde gelicht kort vóór een geplande verkoop aan een derde om aldus zelf de volledige meerwaarde te kunnen realiseren;
• de operationele functie van een aandeelhouder wordt beëindigd met als hoofddoel diens aandelen goedkoop te kunnen verwerven door lichting van de (bad of zelfs good leaver) optie gekoppeld aan het ontslag; of
• bij een (nakende) conflictsituatie wordt nog snel een call- of putoptie gelicht om een beroep op de wettelijke geschillenregeling te vermijden.

Als de toepassing van een “bad leaver”-clausule gesteund is op een foutieve gedraging van de aandeelhouder ten aanzien van de vennootschap, bestaat bovendien het risico dat die aandeelhouder twee keer wordt gesanctioneerd voor dezelfde fout, een eerste keer doordat hij verplicht wordt om zijn aandelen onder de marktwaarde te verkopen en potentieel een tweede keer via een vordering tot schadevergoeding van de vennootschap.

Daar waar aandeelhouders bij het sluiten van de aandeelhoudersovereenkomst zonder meer uitgaan van de geldigheid en afdwingbaarheid van dergelijke clausules, vinden zij dat bij de uitoefening meestal minder evident. De vraag rijst dan in welke mate dergelijke optieregelingen door de rechter kunnen worden getoetst, hetzij op grond van het gemeen recht, hetzij op grond van het vennootschapsrecht.

3. Een gemeenrechtelijke remedie die met succes zou kunnen worden ingezet, betreft de verplichting tot uitvoering te goeder trouw (art. 1134, derde lid oud B.W.) of – negatief geformuleerd – het verbod op rechtsmisbruik. De geldigheid van de optie op zich staat dan niet ter discussie, wel de omstandigheden waarin zij wordt uitgeoefend. Hoger werden enkele voorbeelden gegeven van situaties waarbij de optie wordt uitgeoefend met andere doelstellingen dan de (per hypothese legitieme) beweegredenen die partijen destijds voor ogen hadden of waarbij de uitoefening ervan afbreuk doet aan de gerechtvaardigde verwachtingen van de optiegever.

Als wordt geoordeeld dat zulks inderdaad het geval is, kan er sprake zijn van rechtsmisbruik, waarbij de daaraan verbonden sanctie normaliter de reductie van het uitgeoefende recht is binnen redelijke perken. Afhankelijk van de omstandigheden kan dit betekenen dat de uitoefening van de optie zonder meer nietig wordt verklaard, dan wel dat de uitoefening op zich geldig is, maar dat de voorwaarden waaronder dit gebeurt moeten worden aangepast, d.w.z. dat de prijs waartegen de optie wordt uitgeoefend, moet worden gecorrigeerd om deze in overeenstemming te brengen met de werkelijke (geraamde) marktwaarde.

4. In het specifieke geval van een calloptie die wordt uitgeoefend als een sanctie voor een bepaalde gedraging (zoals bijvoorbeeld de beëindiging van de operationele samenwerking), kan de vraag worden gesteld of de rechter in de bepalingen inzake de mogelijke matiging van een strafbeding (art. 1231 oud B.W.) een bijkomende grondslag kan vinden om in te grijpen op de voorwaarden van de optie. Wanneer de gevolgen van de gesanctioneerde gedraging zouden worden opgevangen met een daaraan gekoppelde forfaitaire schadevergoeding, lijdt het geen twijfel dat deze kan worden gemilderd als ze buitensporig zou zijn en meer zou vergoeden dan de potentiële schade die het gevolg is van het vertrek. Waarom zou dan niet gesteld kunnen worden dat deze regel ook geldt wanneer het schadevergoedingsmechanisme feitelijk bestaat in een terugkoopoptie waarbij de aandelen kunnen worden aangekocht (ver) beneden hun werkelijke waarde, wat onder omstandigheden economisch equivalent kan zijn aan een verkapt strafbeding ?

5. Indien de optie wordt gelicht in het kader van een geschil kunnen tot slot ook de dwingende regels van de geschillenregeling mogelijk soelaas bieden. In het kader van een geschillenregeling kan de rechter een aandeelhouder verplichten om aandelen over te nemen resp. over te dragen tegen de prijs die hij bepaalt. Daartoe moeten gegronde redenen voorhanden zijn.

Een aandeelhouder zou ervoor kunnen opteren om een vordering tot gedwongen overname of overdracht in te stellen in omstandigheden waarin ook voldaan is aan de voorwaarden van een aan- of verkoopoptie. Men moet weliswaar aandeelhouder zijn en blijven om met succes een dergelijke vordering te kunnen instellen, wat bij de uitoefening van de optie voorafgaand of gedurende de procedure niet meer het geval is, maar op basis van het dwingend karakter zou de rechter er toch voor kunnen opteren om die optielichting met bijhorende (negatieve) waardering nietig te verklaren. De (weliswaar schaarse) rechtspraak gaat ook effectief in die richting.

Bijkomend heeft de rechter met de invoering van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen nu ook expliciet de bevoegdheid gekregen om in het kader van de geschillenregeling prijsbepalingsclausules te matigen wanneer die tot een kennelijk onredelijke prijs leiden (art. 2:67 WVV). Strikt gezien worden contractuele of statutaire opties niet geviseerd door deze bepaling, aangezien zij ertoe strekken de geschillenregeling in haar geheel overbodig te maken. Maar wanneer de rechter wel kan ingrijpen als een clausule enkel de prijsbepaling in het kader van de geschillenregeling betreft, valt in het licht van het dwingend karakter van de geschillenregeling en de finaliteit van voormelde bepaling niet in te zien dat zijn toetsingsmogelijkheid volledig terzijde zou kunnen worden geschoven door een kennelijk onredelijke prijsbepaling in te kapselen in een optie.

De rechter behoudt o.i. derhalve de vrijheid om te beslissen dat het – gezien de specifieke omstandigheden die aanleiding geven tot de toepassing van de geschillenregeling – aangewezen is de statutaire of contractuele optieregeling geheel terzijde te stellen, dan wel de uitoefenprijs marginaal te toetsen en desgevallend te corrigeren.

6. Dit betekent weliswaar niet dat elke optie die kan worden uitgeoefend tegen een prijs die aanzienlijk verschilt van de marktwaarde, kan worden gecensureerd als rechtsmisbruik, strafbeding of een inbreuk op de dwingende regels van de geschillenregeling. Zeker wanneer de optie werd toegestaan op het ogenblik dat de desbetreffende aandelen initieel werden verworven, moet rekening worden gehouden met de globale economie van het contract. Als de aandelen destijds b.v. werden verworven beneden de toenmalige marktwaarde, of als de verwerving ervan alleen maar mogelijk was omwille van de daaraan gekoppelde terugkoopoptie, kunnen dit elementen zijn die de geldigheid van de optie ondersteunen. De rechter zal dus niet alleen moeten nagaan of de uitoefenprijs van de optie op zich kennelijk onredelijk is in het licht van de marktwaarde, maar daarnaast ook of dit niet te verantwoorden valt in het licht van de omstandigheden waaronder de optie werd aangegaan. Slechts als dat niet het geval is, zal hij o.i. kunnen ingrijpen.

7. Goede afspraken maken inderdaad goede vrienden, maar sluiten noch de noodzaak noch de mogelijkheid aan een rechterlijke tussenkomst volledig uit. Om op het einde van de rit effectief in een goede verstandhouding uit elkaar te gaan, moet niet alleen aandacht worden gegeven aan de omstandigheden waarin put- of callopties kunnen worden uitgeoefend, maar wordt best ook zo veel als mogelijk gestreefd naar een redelijke overnameprijs.

Robbie Tas en Caroline Hotterbeekx, intui advocaten

robbie.tas@intui.be en caroline.hotterbeekx@intui.be

www.intui.be