Onzorgvuldig geformuleerde opschortende voorwaarden: ongewenste gevolgen voor de transactie?

De bedoeling van een partij die een opschortende voorwaarde bedingt, is duidelijk: hij wenst de opeisbaarheid van zijn verbintenis te laten afhangen van bepaalde feiten of handelingen, waarvan het op het ogenblik van de ondertekening nog onzeker is of die zich zullen voordoen. Een verbintenis afhankelijk maken van de vervulling van één of meerdere opschortende voorwaarden is principieel geldig. De techniek laat in de overnamepraktijk toe om reeds tot ondertekening over te gaan (en partijen te binden), ondanks het gegeven dat bepaalde essentiële stappen nog niet zijn genomen. Denk maar aan een koper van aandelen die zijn verbintenis tot overname (en betaling) afhankelijk wil stellen van, bijvoorbeeld, het verkrijgen van de nodige financiering, een bevredigend resultaat van het nog uit te voeren due diligence onderzoek, het bekomen van een vergunning, het akkoord van de bank met de controlewijziging, de goedkeuring van de mededingingsautoriteit, enzovoort.

Er is echter voorzichtigheid geboden bij het gebruik van opschortende voorwaarden. Zij zullen immers in bepaalde gevallen, omwille van hun voorwerp of omwille van hun onzorgvuldige redactie, kwalificeren als zogenaamd “zuiver potestatief” en daarom ongeldig zijn. Partijen zijn zich niet altijd bewust van de gevolgen van een dergelijke ongeldige opschortende voorwaarde. Het gevolg beperkt zich niet tot de nietigheid van de opschortende voorwaarde zelf, maar leidt tot nietigheid van de ganse overeenkomst (zie verder onder II).

1. Kwalificatie als “zuiver potestatieve” opschortende voorwaarde

Er is sprake van een “zuiver potestatieve” opschortende voorwaarde wanneer de vervulling ervan louter afhankelijk is van de wil van de persoon die de verbintenis onder voorwaarde heeft onderschreven. De schuldenaar van de verbintenis (bv. de koper van aandelen die de verbintenis tot overname en betaling afhankelijk maakt van bepaalde opschortende voorwaarden) heeft met andere woorden zelf in de hand of de voorwaarde zich zal vervullen, en dus of zijn verbintenis opeisbaar zal worden. In die situatie ontbreekt in feite elke juridische gebondenheid van de schuldenaar (lees: “ik, als koper, beslis later wel of ik akkoord ben om te kopen”).[1]

Anders is het wanneer de opschortende voorwaarde slechts gedeeltelijk afhangt van de wil van de persoon die verbintenis onder voorwaarde heeft onderschreven, en gedeeltelijk van het toeval, een externe factor of de wil van een (onafhankelijke) derde. Dergelijke voorwaarde is geldig.

Voorwaarden waarvan de vervulling volledig afhangt van het toeval, een externe factor of een derde, zijn uiteraard evenmin problematisch.

Toegepast op de overeenkomst tot overname van aandelen: wat met de opschortende voorwaarde die:

• bepaalt dat de koper slechts zal moeten overgaan tot realisatie van de overname en tot betaling, op voorwaarde dat het nog uit te voeren due diligence onderzoek een resultaat oplevert dat voor hem aanvaardbaar of bevredigend is?

Dergelijke opschortende voorwaarde riskeert als “zuiver potestatief” te kwalificeren. De vervulling ervan is in dergelijke formulering immers louter afhankelijk van de eigen beoordeling van de koper van de due diligence bevindingen; hij zal zelf kunnen beslissen of het resultaat voor hém al dan niet bevredigend is. Het gegeven dat in de feiten een derde het due diligence onderzoek voert (bv. onafhankelijk technisch, juridisch of fiscaal adviseur), wijzigt de analyse niet. De uiteindelijke beslissing over de aanvaardbaarheid en bijgevolg over de uitvoering van de overnameverbintenis rust immers nog steeds bij de koper.

De zuivere potestativiteit kan worden vermeden door objectieve criteria te omschrijven die verduidelijken wat een “bevredigend” resultaat van due diligence precies inhoudt (zoals bv. het kwantificeren van de maximale financiële impact van eventueel gevonden risico’s). Dergelijke meer zorgvuldige formuleringen vermijden de loutere afhankelijkheid van de wil van de koper, en dus het risico op kwalificatie als een (ongeldige) “zuiver potestatieve” voorwaarde.

• bepaalt dat de koper-rechtspersoon slechts zal moeten overgaan tot realisatie van de overname en tot betaling, op voorwaarde dat haar raad van bestuur de transactie onder de bedongen modaliteiten goedkeurt?

Wetende dat de raad van bestuur het intern beslissingsbevoegde orgaan vormt dat namens de rechtspersoon besluit, heeft ook een als dusdanig geformuleerde voorwaarde een “zuiver potestatief” karakter.

• bepaalt dat de koper slechts zal moeten overgaan tot realisatie van de overname en tot betaling, op voorwaarde van het bekomen van een vergunning, van overnamefinanciering, van het akkoord van de bank rond de controlewijziging of van de goedkeuring van de mededingingsautoriteit?

Uiteraard veronderstelt het bekomen van een vergunning, van financiering of van een akkoord in de eerste plaats dat een aanvraag daarvoor wordt ingediend (zodat er wel degelijk  een minimale handeling van de schuldenaar van de verbintenis is vereist), maar het is uiteindelijk de beslissing van de (onafhankelijke) derde (overheid, bank, …) die maakt of de opschortende voorwaarde zich vervult. De geformuleerde voorwaarde kwalificeert dan ook niet als “zuiver potestatief” (hoogstens als “gemengd potestatief”).

1. Gevolg van de kwalificatie van een opschortende voorwaarde als “zuiver potestatief”

De wetgever is duidelijk over het niet-toegelaten of onrechtmatig karakter van een “zuiver potestatieve” voorwaarde. Zo lezen we in de relevante wettelijke bepalingen, elk voor wat betreft verbintenissen/contracten die onder hun respectievelijk toepassingsgebied vallen:

• In het artikel 5.141, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek: “Een gebeurtenis waarvan de geldigheid van het contract afhangt, kan niet als voorwaarde bedongen worden door de partijen. Aldus kan de verbintenis niet afhangen van een zuiver potestatieve opschortende voorwaarde in hoofde van de schuldenaar.”
• In het artikel VI.91/4, punt 1°, van het Wetboek Economisch Recht (voor wat betreft overeenkomsten tussen ondernemingen): “Zijn onrechtmatig, de bedingen die ertoe strekken: 1° te voorzien in een onherroepelijke verbintenis van de andere partij terwijl de uitvoering van de prestaties van de onderneming onderworpen is aan een voorwaarde waarvan de verwezenlijking uitsluitend afhankelijk is van haar wil;”
• In het artikel VI.83, punt 1°, van het Wetboek Economisch Recht (voor wat betreft overeenkomsten met een consument): “In de overeenkomsten gesloten tussen een onderneming en een consument zijn in elk geval onrechtmatig, de bedingen en voorwaarden of de combinaties van bedingen en voorwaarden die ertoe strekken: 1° te voorzien in een onherroepelijke verbintenis van de consument terwijl de uitvoering van de prestaties van de onderneming onderworpen is aan een voorwaarde waarvan de verwezenlijking uitsluitend afhankelijk is van haar wil;”

Over het concrete gevolg voor een verbintenis waaraan dergelijke onrechtmatige voorwaarde is gekoppeld, blijven de genoemde bepalingen tekstueel op de vlakte. En laat dat gevolg nu net hetgeen zijn dat de partijen interesseert: is de betrokken clausule als dusdanig nietig, en blijft de overeenkomst voor het overige overeind (lees: de overeenkomst zal moeten uitgevoerd worden alsof de opschortende voorwaarde niet was ingeschreven)? Of moet men besluiten dat de door de koper aangegane overnameverbintenis in zijn geheel is aangetast door nietigheid? Wat dan met de verbintenis van de verkoper, en bij uitbreiding de overnameovereenkomst in zijn geheel?

De Memorie van Toelichting bij het Burgerlijk Wetboek biedt op dat vlak inzichten: indien blijkt, zo stelt de Memorie, dat onder een “zuiver potestatieve” voorwaarde een afwezigheid schuilt van daadwerkelijke toestemming van de schuldenaar (die de verbintenis onder voorwaarde heeft onderschreven) om zich te verbinden, zal het contract in zijn geheel aangetast zijn door nietigheid. Men moet dan immers besluiten dat de vereiste toestemming van elk van de contractspartijen ontbreekt, welke toestemming een algemene geldigheidsvoorwaarde is voor de totstandkoming van een contract. Inderdaad geldt in het Belgisch recht als algemene regel dat een contract geldig tot stand komt in geval van wilsovereenstemming tussen de beide partijen, hetgeen de toestemming van beiden veronderstelt.

Concrete vertaling naar de overnameovereenkomst: de formulering van de verbintenis van de koper (tot overname en betaling) onder een “zuiver potestatieve” opschortende voorwaarde, doet besluiten dat er in zijn hoofde op het moment van de ondertekening in feite nog geen toestemming was tot het sluiten van een overeenkomst tot koop-verkoop. De ondertekende overeenkomst is dan ook in zijn geheel aangetast door nietigheid. Dit leidt tot de situatie dat de verkoper de koop-verkoop niet kan afdwingen ten aanzien van de koper (een groot verschil met de situatie waarin louter de opschortende voorwaarde zelf nietig zou zijn!). Maar ook omgekeerd: de koper dient zich bewust te zijn van het risico dat ook de verkoper zich daarop zou kunnen beroepen, bij gebreke van een geldig tot stand gekomen koop-verkoopovereenkomst (die nochtans wel werd ondertekend). Laat dat het resultaat zijn dat de koper, die een overeenkomst deed ondertekenen met een voorwaarde in zijn voordeel, net niet voor ogen had.

Het Wetboek Economisch Recht (lex specialis ten aanzien van het Burgerlijk Wetboek voor wat betreft overeenkomsten tussen ondernemingen of overeenkomsten met een consument) stelt uitdrukkelijk dat de “zuivere potestatieve” voorwaarde “onrechtmatig” is (zie geciteerde artikels hoger), en vervolgens in een navolgend artikel: “Elk onrechtmatig beding is verboden en nietig. De overeenkomst blijft bindend voor de partijen indien ze zonder de onrechtmatige bedingen kan voortbestaan.” Een strikte lezing zou kunnen doen besluiten dat de nietigheid derhalve louter de opschortende voorwaarde zelf raakt, maar de verbintenis waaraan ze was gekoppeld onverlet laat. Die lezing leidt dus tot een volledig ander resultaat. De koper riskeert immers in dat geval de nietigverklaring van de opschortende voorwaarde, als onrechtmatig beding onder het Wetboek Economisch Recht, maar een verder geldige overnameverbintenis, die door een verkoper kan worden afgedwongen.

Het is wellicht niet de bedoeling van de wetgever geweest om deze discrepantie in het leven te roepen, en andere gevolgen te koppelen aan “zuivere potestatieve” voorwaarden al naargelang de betrokken verbintenis of overeenkomst valt onder het toepassingsgebied van de ene dan wel de andere regelgeving. Het lijkt ons dan ook onder het Wetboek Economisch Recht beargumenteerbaar dat de nietigheid van een “zuivere potestatieve” voorwaarde, als onrechtmatig beding, ook de verbintenis zelf aantast en bij uitbreiding de geldigheid van de gehele overeenkomst, bij gebrek aan de vereiste toestemming tussen partijen, en dit vanuit de idee dat de voorwaarde voor de schuldenaar van de verbintenis een essentieel element vormde, zonder welke voorwaarde hij de verbintenis tot overname niet zou hebben onderschreven. Een uitdrukkelijke wettelijke kapstok voor die argumentatie ontbreekt evenwel.

Dit besluit leidt des te meer tot de raadgeving om voorzichtig te zijn bij het gebruik van en de redactie van opschortende voorwaarden, gelet op het risico van de kwalificatie als “zuiver potestatief”, en de (wellicht ongewenste) gevolgen daarvan voor de transactie.

Anneleen Steeno en Kim Van Herck, intui advocaten

anneleen.steeno@intui.be en kim.vanherck@intui.be

[1] Pro memorie: onze analyse betreft de opschortende voorwaarden, en laat de ontbindende voorwaarden buiten beschouwing. Een verbintenis is aangegaan onder ontbindende voorwaarde, wanneer de vervulling van de voorwaarde het tenietgaan van de verbintenis teweegbrengt. Een ontbindende voorwaarde kan zonder meer “zuiver potestatief” zijn. Dit komt in feite neer op een (toegelaten) opzegmogelijkheid (bv. een huurder gaat een huurovereenkomst aan, onder de ontbindende voorwaarde van zijn verhuis naar het buitenland – de huurovereenkomst treedt in werking hangende de voorwaarde, en de huurder heeft zelf in de hand of en wanneer hij naar het buitenland verhuist en dus de overeenkomst kan doen eindigen).